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| 非法集資的定義和特征
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來(lái)源：
時(shí)間：2015年07月10日
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根據《中國人民銀行關(guān)于取締非法金融機構和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通知》(銀發(fā)[1999]41號)規定：“非法集資是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會(huì )公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為?！痹摗锻ㄖ芬幎ǚ欠Y具有如下特點(diǎn)：
“(一)未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準，包括沒(méi)有批準權限的部門(mén)批準的集資以及有審批權限的部門(mén)超越權限批準的集資；
(二)承諾在一定期限內給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實(shí)物形式或其他形式；
(三)向社會(huì )不特定對象即社會(huì )公眾籌集資金；
(四)以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)?！?br />
對以上特征我們分別解釋如下：
1、批準程序
因為向社會(huì )不特定對象募集資金涉及廣大社會(huì )投資者的投資利益，如果因資金運用不當導致無(wú)法清償投資回報債務(wù)，則可能成為社會(huì )不穩定因素。所以，我國法律規定向社會(huì )不特定對象募集資金必須經(jīng)過(guò)法定部門(mén)審批。比如上市公司募集股份(《公司法》第153條)、股份有限公司發(fā)行債券(《公司法》第164條)必須取得國務(wù)院或者國務(wù)院授權的證監部門(mén)的審批。非經(jīng)法定部門(mén)審批，任何單位或個(gè)人不得向社會(huì )不特定對象募集資金。從律師實(shí)務(wù)角度來(lái)說(shuō)，對向社會(huì )不特定對象募集資金的金融活動(dòng)，必須找到法律明確規定的審批程序，否則該金融活動(dòng)就有可能被認定為非法集資。比如我國一些地區嘗試的向社會(huì )不特定對象發(fā)行項目債券的資產(chǎn)證券化運作，盡管上述集資取得了地方政府的審批，但是由于法律對上述資產(chǎn)證券化行為的審批程序及審批機構沒(méi)有明確規定，因此上述資產(chǎn)證券化運作仍然具有非法集資的法律風(fēng)險。
2、回報許諾
非法集資行為一般均具有許諾一定比例集資回報的特點(diǎn)，即通常所謂的“保底條款”。發(fā)行債券、存單及其類(lèi)似集資活動(dòng)，從性質(zhì)上說(shuō)允許約定一定比例的投資回報，而發(fā)行股票、投資基金證券及其類(lèi)似集資活動(dòng)，從性質(zhì)上說(shuō)不允許約定一定比例的投資回報，比如對于現階段的投資理財活動(dòng)，盡管法律沒(méi)有明確約定，法院一般傾向于認為保底條款無(wú)效。如果從回報承諾角度甄別非法集資行為，假設一項用于投資的集資計劃，在集資合同中約定了保底條款，該項集資計劃即符合非法集資的該項特征。如《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第四條規定，如果信托投資公司在辦理資金信托業(yè)務(wù)過(guò)程中承諾信托資金不受損失或者最低收益，則將被認定為非法集資。證監會(huì )2003年5月15日發(fā)布的《關(guān)于證券公司從事集合性受托投資管理業(yè)務(wù)有關(guān)問(wèn)題的通知》也規定：《通知》發(fā)布前已開(kāi)展集合性受托投資計劃的“證券公司不得以書(shū)面或者口頭、明示或者暗示的方式向委托人承諾承擔投資損失、保證投資收益?！?br />
此外，需要說(shuō)明的是，非法集資行為的回報許諾不一定表現為貨幣形式，一些地方出現的“訂蛋卡”、“某歌星俱樂(lè )部”、“公園年票”等非法集資案件，其非法集資的回報許諾包括雞蛋等實(shí)物、參加明星歌友會(huì )的機會(huì )、超值旅游服務(wù)等不同形式，可見(jiàn)，回報許諾的形式并不影響非法集資的認定。
3、向社會(huì )不特定對象募集資金
前文已述，非法集資的概念往往針對向社會(huì )不特定對象募集資金的行為，這是因為社會(huì )不特定對象(即社會(huì )公眾)往往欠缺投資知識，不了解投資活動(dòng)的規律，不能鑒別集資活動(dòng)的合法性，牽涉人數范圍較廣，而該些社會(huì )公眾又往往難以承擔集資款無(wú)法返還的損失風(fēng)險，因此對該些社會(huì )公眾進(jìn)行非法集資具有較大金融風(fēng)險和社會(huì )風(fēng)險。而針對特定對象的集資，因為該些特定對象往往指一些區別于社會(huì )公眾，具備較為完善的投資理性和投資知識，具有強大資金實(shí)力，較能抵御和承受投資風(fēng)險的投資人，牽涉集資對象人數較少，比如機構投資者。因此針對特定對象的集資一般不認為是非法集資，而是作為一般民事糾紛處理。比如《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第六條規定：“信托投資公司集合管理、運用、處分信托資金時(shí)，接受委托人的資金信托合同不得超過(guò)200份(含200份)，每份合同金額不得低于人民幣5萬(wàn)元(含5萬(wàn)元)?！痹撘幎ǖ囊庵荚谟趯⒓腺Y金信托的門(mén)檻調高，使加入集中資金信托的集資對象局限在少數特定對象的范圍之內，防止信托投資公司在資金信托業(yè)務(wù)中出現非法集資行為。但是應該承認的是，針對特定對象和針對不特定對象的區分標準并非涇渭分明，比如企業(yè)向企業(yè)職工舉債，盡管從一般意義上說(shuō)，企業(yè)職工屬于特定對象，但是上述行為仍屬于非法集資。一般來(lái)說(shuō)，如果集資者通過(guò)公共媒體或其他向社會(huì )公眾發(fā)布的形式對集資產(chǎn)品進(jìn)行營(yíng)銷(xiāo)宣傳，則監管部門(mén)傾向于認為其屬于對社會(huì )不特定對象集資。如國家工商局1996年12月30日發(fā)布《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規定》第16條規定：“房地產(chǎn)廣告中不得出現融資或者變相融資的內容，不得含有升值或投資回報的承諾?！?br />
4、以合法形式掩蓋非法集資性質(zhì)
該特征在表面上似乎具有同意反復的語(yǔ)病，但是該條規定實(shí)質(zhì)上表明，無(wú)論采取任何合法形式迂回或規避法律規定，均不影響非法集資的實(shí)質(zhì)性認定，由此可見(jiàn)法律規定的嚴厲程度。舉例來(lái)說(shuō)，針對前述《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第六條的“200份”規定，如果某些信托投資公司在推出集中信托計劃時(shí)規定該信托投資計劃“每期”接受200份資金信托合同，該種做法面臨嚴厲的非法集資法律規定，在一定程度上存在脫法之嫌
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